作者：吴征
“The Legal Staff reported to the General Counsel and the Patent Staff had a different reporting line; communications between the two staffs were sporadic.”“公司的法务人员向法总回报，而专利人员有不同的汇报线；两类人员之间的沟通是零星的.”
——Thomas B. Leary
Former Assistant General Counsel of General Motors
Commissioner on the Federal Trade Commission
11月18日，国家反垄断局正式挂牌，这也意味着，中国市场监督管理总局将同时管理着一个“鼓励”垄断的副部级单位国家知识产权局，以及一个“限制”垄断的副部级单位国家反垄断局。正如开篇通用汽车前助理总法律顾问Leary谈到的在企业中对于“专利与反垄断”问题的体会时所表达的，两者似乎有联系，但实际中联系并不那么紧密。
对于两个副部级单位，可能共同语言就是知识产权与反垄断的边界和操作处理。对于新成立的反垄断局而言，人手显著不足，对于知识产权这种专业型很强的领域，可能会捉衿见肘。对于知识产权局而言，太强的专业性反而限制了其站在更高的平台俯视全球知识产权治理方式，对于反垄断的到来可能也会准备不足。所以，中国现状是，介于知识产权与反垄断之间的连接地带，比较薄弱。
虽然2019年国务院反垄断委员会发布了《关于知识产权领域的反垄断指南》，但是这份指南似乎更像是为某些指向性的行为量身定做的，实际上并没有从系统上对于中国应该如何更好的处理知识产权反垄断的问题作出彻底的指导，一些与当前全球焦点和热点的问题的指导还有待进一步完善。
当然，这与中国无论是知识产权还是反垄断，也都只有几十年的历史，还需更多经验的沉淀有关。与西方百年以上的发展来看，还略显稚嫩。实际上，在引领当前全球知识产权规则和反垄断规则的美国，有关专利与反垄断的交界问题也是困扰了上百年的议题。在19世纪，由美国内战引发的对大量产品的制造需求，逐渐形成了规模效应，于是在铁路、石油、钢铁和糖等产业形成了“托拉斯（trusts）”的形式，这些"托拉斯"垄断着商品的供应和价格。于是出现了价格飞涨，质量并不是关注的，导致穷人怨声载道，而富人越来越富。于是西奥多·罗斯福总统打破了这种“托拉斯”，称为“反垄断（antitrust）”。随后美国出台了三部与反垄断相关的法律。1890年通过了《谢尔曼法》，这部法律包括两个关键部分：禁止限制贸易和垄断的合并；1914年，伍德罗·威尔逊总统敦促国会又颁布了两项反托拉斯法，《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，其中《克莱顿法》禁止价格歧视、独家交易和捆绑合同、收购公司竞争对手等，《联邦贸易委员会法》禁止“不公平的竞争方法”，将FTC作为一个独立的行政机构，并赋予它与司法部一同执行反垄断法的权利。于是，早期出现的一些“托拉斯”行为受到了规范和限制，市场竞争更加有序。
上述三部美国反垄断的基石，也构建了专利和反垄断的操作空间。美国最高法院在上世纪30年代通过判例确认了，反垄断法只有在专利持有人超越专利权授予固有的界限时才能发挥作用。于是近一个世纪以来，大家都在摸索这个超过专利权固有界限的边界，并争议其合理性。一般认为，处理和规范专利权人行为的法律有三个基本的领域：反垄断法、专利滥用和不公平行为。当专利权人将专利权的范围扩大到法律允许的范围之外，并结合其他因素，例如反垄断损害和市场力量，就会出现专利反垄断问题。同样，当专利权人将专利权的范围扩大到法律允许的范围之外，专利滥用问题也会出现，但是这个只能作为侵权诉讼的辩护。专利滥用并不一定导致专利反垄断问题，但反之，有违反反垄断的行为就必然会导致专利滥用。实际上，行为上是否必须违反反垄断法才构成专利滥用问题一直是争议的焦点。上世纪80年代，有一种趋势是将反垄断理论引入专利法来协调两种法律。但是专利和反垄断在一些即使是同样的概念方面，也是具有不同的含义的。
从概念上看，专利并非是真正的“鼓励”垄断，专利权只是一种排他权，排除其他人制造、使用和销售该发明，但是由于专利具有核心专利、外围专利、交叉专利和专利丛林等特点，尤其是专利与标准结合后，使得拥有一件即使是标准必要专利，也不能完全获得排他的权利。但是反垄断意义上的排他，则是含义更确定的，即允许一方排除所有其他方，例如典型的“二选一”问题。所以，专利法是授予了排除竞争的权利，而反垄断并不是排除竞争，而是针对那些排除竞争的人。美国联邦贸易委员会（FTC）曾经在专利反垄断领域非常活跃，FTC曾迫使Pillar Point Partners专利池解体，该专利池涉及激光眼科手术领域的专利组合。
说到专利池，最近二十多年，无论是FTC还是DOJ（司法部），两者在有关标准必要专利SEP和合理、公平、非歧视FRAND方面的反垄断观点值得研究。像1995年，美国司法部出台了《知识产权反垄断审查指南》，并对MPEG 2专利池的反垄断问题进行了审查，由此也开启了美国在全球SEP和FRAND规则治理上的新篇章，随后二十多年的发展，这一领域的专利与反垄断问题基本是围绕着这一思路在运行。
尤其是拜登政府，对SEP和FRAND这一问题的看法与特朗普时期存在较大差异，也促使了FTC和DOJ两大反垄断部门建立一套更符合美国利益的体系。
除了在反垄断中常见的横向协议、纵向协议、搭售安排等问题外，其中“集团抵制和拒绝交易”这种情形的反垄断，在专利权人的排他性许可和歧视性非排他许可行为，是否属于垄断行为上可能会存在争议。就像一直提到的高通副总裁在Auto IP大会上宣称，所有参与许可协商谈判LNG的组织应当被判定为违反反垄断法的行为，虽然看上去很是“嚣张”，但是凭借高通的法务能力，可以认为高通副总裁发表如此言论是有着充分的法律支撑的，至少是美国的法律支持。
所以，其他国家法律是如何处理这一问题的，中国又是该走哪条路，其实有很多可以探讨的议题。未来十年，或许就是中国“专利与反垄断”的黄金发展期，很多法律完善、司法实践、企业诉求和国际比较方面的研究和实践将成为知识产权的新热点。《企业专利观察》欢迎有志于此研究的同仁切磋交流，来稿刊登，百家争鸣，共同促进中国的立法完善。